Pois bem, quando o Fisco, seja o Federal, o Estadual ou o Municipal, percebem alguma irregularidade em suas declarações, ele pode/deve iniciar o procedimento de fiscalização, com a notificação do Contribuinte, que culmina na geração de um auto de infração. Esse processo, com o avanço dos meios tecnológicos, foi otimizado, de modo que, atualmente, vários autos de infração são elaborados automaticamente. São as famosas “malhas fiscais”.
Logo, o Auto de Infração é o resultado final do procedimento de autuação. Após a lavratura do Auto de Infração, o Fisco emite uma notificação, seja via Domicílio Tributário Eletrônico - DTE, que está virando a regra, ou via postal, que está sendo extinto com a exigência cada vez maior pela exigência da utilização do DTE pelo Fisco em geral.
E aí, recebida a notificação do auto de infração, o que devo fazer?
Em todas as notificações emitidas para cientificar o contribuinte do Auto de Infração são concedidos prazos para a realização do pagamento (que, em alguns casos, é passível de parcelamento, com a concessão de descontos apontados pelo próprio Fisco), ou para apresentar defesa na esfera administrativa, surgindo, com isso, o famoso Processo Administrativo Tributário.
A defesa em todo e qualquer tipo de processo é uma garantia pela nossa Constituição Federal, que assevera no seu artigo 5º, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meio e recursos a ela inerentes”.
Ainda, o mesmo artigo 5º da constituição, só que agora no Inciso LXXVIII, consagra outro princípio que também é assegurado a todos os contribuintes, que diz: a “todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Assim, a defesa no processo administrativo é um direito constitucionalmente assegurado a todos os contribuintes e respaldado pelas legislações Federal, Estadual , Municipal ou do Distrito Federal, a depender do ente que emitiu o Auto de Infração.
Quando o contribuinte opta por impugnar o auto de infração inicia-se a fase contenciosa ou litigiosa do processo administrativo.
Como exemplo de legislações que asseguram o direito do Contribuinte em impugnar o auto de infração na esfera administrativa, como por exemplo a lei do processo administrativo tributário do Estado de São Paulo, Lei n. 13.457 de 2009, que em seu artigo 2º garante que “o processo administrativo tributário obedecerá, entre outros requisitos de validade, os princípios da publicidade, da economia, da motivação e da celeridade, assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Outro exemplo de legislação que consagra esses princípios garantidos constitucionalmente é a lei n. 16.469/2009, do Estado de Goiás, que em seu artigo 11º diz que “todo sujeito passivo tem capacidade para estar no processo, em qualquer fase, postulando em causa própria ou representado por advogado". Igualmente, dentre as suas particularidades, a legislação do Distrito Federal segue a mesma linha, e consagra este direito do contribuinte por meio da Lei n. 4.567/2011, que em seu artigo 2º prevê:
Art. 2º A Administração Fazendária obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público, eficiência, publicidade, impessoalidade, instrumentalidade das formas, duração razoável do processo e devido processo legal.
Concluindo, portanto, a defesa é um direito do Contribuinte e sempre que necessária deve ser apresentada a impugnação.
Um dos principais efeitos da apresentação da defesa no âmbito do processo administrativo tributário é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, Assim, enquanto o processo administrativo tramita, o contribuinte não está sujeito às restrições inerentes ao “nome sujo na praça”, o que lhe assegura vários direitos, dentre eles o direito ao crédito para realizar as suas atividades empresariais.
Para além disso, sempre que receber uma notificação de infração, e isso vale para qualquer outro tipo de notificação, é muito importante falar com seu Contador e com seu Advogado especialista em direito tributário para conduzir a questão da melhor forma possível, porque em alguns casos a totalidade do auto de infração pode ser indevido, uma vez que este pode ter sido elaborado de forma errada, ou conter vários equívocos questionáveis, o que deve ser suscitado na defesa a ser apresentada, a qual , nos casos de sucesso minimiza o prejuízo do contribuinte, podendo até mesmo reduzi-lo a zero.
Ou seja, nem sempre, o melhor caminho será simplesmente fazer o parcelamento do débito, pois na maioria das vezes, esse parcelamento é precedido confissão do débito, o que dificulta a sua discussão futura, aumentando ainda mais os danos causados ao Contribuinte e sua empresa.
É importante apresentar a defesa no processo administrativo tributário, pois no auto de infração pode haver nulidade tidas como absolutas, o que gera a anulação de todo o auto de infração, e essas informações só serão percebidas por um profissional qualificado a identificá-las. São exemplos de nulidades a lavratura do auto por autoridade incompetente, erro na identificação do sujeito passivo, ou a ocorrencia de cerceamento do seu direito de defesa.
Um bom exemplo da importância de se e apresentar uma defesa consistente nos processo administrativo, principalmente os de natureza tributária, é o julgado do Tribunal de Impostos e Taxa da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que discorreu acerca de nulidades absolutas encontradas nos autos de infração. Vejamos:
Processo Administrativo n. 4126123
Auto de Infração n. 4126123-9
Data da Publicação: 03/08/2020
Ementa: ICMS. Falta de pagamento do ICMS próprio e das operações subsequentes, por meio de guias de recolhimento especiais, nas saídas de etanol hidratado carburante, nos termos do 418-C, II, do RICMS, aplicada em razão da situação de descredenciamento nos termos do artigo 418-A, do RICMS. Decisão recorrida: AIIM procedente. Recurso Voluntário não provido. Juros de mora e atualização do valor básico da multa em conformidade com as súmulas 10/2017 e 13/2018 do TIT. Mantida a responsabilidade solidária. Pedido de Retificação de Julgado. Admitido e Provido. Não indicação de erro de fato na decisão retificanda como requisito objetivo do cabimento do PRJ. Erro de fato superveniente à decisão. Conhecimento de ofício pelo órgão julgador de nulidade absoluta. Possibilidade. Autotutela inerente à jurisdição administrativa. Inteligência da Súmula nº 473 do STF. Cancelamento do Auto de Infração por ocorrência de bis in idem. Crédito cancelado.
Nesse mesmo passo, o Conselho Administrativo Tributário, da Secretaria de Estado da Economia do Governo do Estado de Goiás, julgou sobre as
nulidades absolutas encontradas em autos de infração, à exemplo do seguinte julgado:
Processo Administrativo n. 4011602978898
Acórdão n. 01142/23
Ementa: PROCESSUAL - DECADÊNCIA ARGUIDA DE OFÍCIO APÓS MANIFESTAÇÃO DO REPRESENTANTE FAZENDÁRIO. ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS - OMISSÃO DE PAGAMENTO DE ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. NÃO APRECIADO EM RAZÃO DE NULIDADES TERMINATIVAS DO PROCESSO. ACOLHIDO. EXCLUSÃO DO SOLIDÁRIO. ACOLHIDO 1- Conforme dispõe o art. 18 do decreto 6930/09, em seu § 2º, "Somente serão objeto de pronunciamento e decisão por parte do órgão julgador as questões preliminares e de mérito que constem expressamente do rol dos pedidos formulados pela parte, ressalvadas as questões suscitadas de ofício pelo Julgador ou pelo Conselheiro, desde que devidamente fundamentadas" 1.1 - Ocorrendo falha na intimação, sem correção no lapso temporal, impõe a declaração de decadência do crédito tributário. 2 - art. 18, dec 6930/09 - Inc I, o conselheiro deve apreciar primeiro as nulidades terminativas do processo, no §4º dispõe que, acatada a preliminar do inciso I, fica prejudicada a apreciação do mérito. 2.2 - Conforme dispõe o art. 18 do decreto 6930/09, em seu inciso I, o conselheiro deve apreciar primeiro as nulidades terminativas do processo, no §4º dispõe que, acatada a preliminar do inciso I, fica prejudicada a apreciação do mérito. 3- O pedido de exclusão do sujeito passivo solidário da lide é acolhido quando não restar comprovado a participação da sua autoria na infração fiscal, conforme artigo 112 do CTN.
Diante dessa gama de exemplos, ratifica-se a importância de se apresentar uma boa defesa dentro do prazo concedido para tal.
Sem embargo, caso já tenha perdido o prazo para apresentação da defesa na esfera administrativa, importa registrar que esses tipos de discussão também podem, e devem, ser levadas ao conhecimento do poder judiciário, onde, eventuais nulidades poderão ser discutidas.
Assim, por esses, ou por outros motivos, sempre que receber um auto de infração de qualquer natureza e, especialmente os de natureza tributária, mantenha a calma e procure um Advogado especializado em Direito Tributário para evitar o pagamento de valores inexigíveis, ou mesmo o cometimento de graves erros na apresentação da defesa que podem vir a dificultar a reversão da situação enfrentada, até porque, questionar o débito lançado pelo Fisco é um direito de todos os contribuintes.
